Es decir, ambas normas (el
artículo 2 de la ley estudiada y
el artículo 3 de su reglamento) no tienen el mismo
contenido, sino que es parecido. En tal sentido la última
de las mencionadas define un término adicional como es por
cierto el comité de registro.
En todo caso debemos dejar constancia que al igual que
todos los casos la ley prima sobre su reglamento, sin embargo, no
es necesario utilizar el control difuso,
porque el caso no lo amerita.
A continuación estudiaremos la
clasificación de los bienes en
muebles e inmuebles.
El artículo 455 del Código
Civil Peruano de 1852([1])
establecía que las cosas corporales son muebles o
inmuebles. Además precisaba que muebles son las que sin
alteración pueden ser llevadas de un lugar a otro y que
las demás son inmuebles. En el segundo párrafo
del mismo artículo se establece que las semovientes se
comprenden en las muebles.
En el artículo 456 del mismo Código
se establece que pertenecen a la clase de
inmuebles:
1) Los campos, estanques, fuentes, edificios,
molinos y, en general, cualquier obra construida con
adherencia al suelo, para que permanezca allí mientras
dure.2) Los frutos pendientes y las maderas antes de
cortarse; los ganados y demás objetos que hacen parte
del capital de un fundo; las cañerías,las
herramientas, las prensas, las calderas, las semillas, los
animales dedicados al cultivo, y todos los objetos destinados
al servicio de la heredad.3) Los materiales que han formado un edificio y
que están separados de él mientras se repara, y
todas las cosas colocadas en el fundo, para que permanezcan
en él perpetuamente
El artículo 812 del Código
Civil Peruano de 1936([2])
establecía que son inmuebles:
1) Las tierras, minas y aguas
públicas.2) Los predios.
3) Las minas concedidas a los
particulares.4) Las naves y aeronaves.
5) Los ferrocarriles y sus
vías.6) Los muelles y los diques.
7) Las concesiones y autorizaciones para
explotar servicios públicos.8) Los derechos sobre inmuebles inscribibles en
el registro de la propiedad.
El artículo 819 del mismo Código
establecía que son muebles:
1) Los bienes que pueden llevarse de un lugar a
otro.2) Las fuerzas naturales suceptibles de
apropiación.3) Las construcciones en terreno ajeno hechas
para un fin temporal.4) Las acciones o cuotas de las sociedades o
compañías, aún cuando ellas tengan por
objeto adquirir inmuebles, o la edificación u otro
comercio sobre esta clase de bienes.5) Los derechos patrimoniales del autor de
obras literarias, científicas o artísticas y
los comprendidos en la propiedad industrial.6) Los derechos referentes a muebles, dinero,
servicios y a inmuebles, si no son de los comprendidos en el
inciso octavo del artículo 812.7) Las rentas de obligaciones emitidas conforme
a ley, salvo lo que se establezca en las leyes de
crédito público.
El Código Civil Peruano de
1984([3]) establece en el artículo
855 que son inmuebles:
1) El suelo, el subsuelo y el
sobresuelo.2) El mar, los lagos, los ríos, los
manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o
estanciales.3) Las minas, canteras y depósitos de
hidrocarburos.4) Derogado por la ley de
garantía mobiliaria.5) Los diques y muelles.
6) Derogado por la ley de
garantía mobiliaria.7) Las concesiones para explotar servicios
públicos.8) Las concesiones mineras obtenidas por
particulares.9) Derogado por la ley de
garantía mobiliaria.10) Los derechos sobre inmuebles inscribibles
en el registro.11) Los demás bienes a los que la ley
les confiere tal calidad.
El mismo Código establece que son
muebles:
1) Los vehículos terrestres de cualquier
clase.2) Las fuerzas naturales susceptibles de
apropiación.3) Las construcciones en terreno ajeno, hechas
para un fin temporal.4) Los materiales de construcción o
procedente de una demolición si no están unidos
al suelo.5) Los títulos valores de cualquier
clase o los instrumentos donde conste la adquisición
de créditos o derechos personales.6) Los derechos patrimoniales de autor, de
inventor, de patentes, nombres, marcas y otros
similares.7) Las rentas o pensiones de cualquier
clase.8) Las acciones o participaciones que cada
socio tenga en sociedades o asociaciones, aunque a
éstas pertenezcan bienes inmuebles.9) Los demás bienes que puedan llevarse
de un lugar a otro.10) Los demás bienes no comprendidos en
el artículo 885.
Es decir, la clasificación de los bienes en
muebles e inmuebles se encuentra establecida en el Código
Civil Peruano de 1852, en el Código Civil Peruano de 1936
que se encuentran abrogados y en el Código Civil Peruano
de 1984 que se encuentran vigente.
El Código Civil Peruano clasifica a los bienes
como si se trataran de cosas por que hace referencia a
clasificación en muebles e inmuebles que es una
clasificación de cosas y no de bienes. Y en algunos casos
confunde a algunos bienes que tienen el carácter de bienes muebles como si fuesen
inmuebles. Lo cual origina inconvenientes al momento de aplicar
la norma analizada.
En el ordenamiento jurídico peruano esta
clasificación es de vital importancia en las
garantías reales establecidas en el Código Civil
Peruano de 1984 por lo que la hipoteca([4])
y el anticresis([5]) son derechos
reales de garantía que recaen sobre inmuebles a
diferencia de la prenda([6]) que
también es un derecho real de garantía pero que
recaía sobre muebles. Esta regla no funciona en todos los
Estados por ejemplo en España la
Hipoteca es de dos clases Hipoteca Inmobiliaria e Hipoteca
Mobiliaria, y esta última se encuentra regulada por la Ley
de 16 de diciembre de 1954.
Esta clasificación de los bienes también
es de vital importancia en la aplicación de la prenda
global y flotante y en la aplicación de los
artículos 947 y 949 del Código Civil Peruano de
1984 que regulan la transferencia de la propiedad. El
artículo 947 establece que la transferencia de propiedad
de una cosa mueble determinada se efectúa con la
tradición a su acreedor, salvo disposición legal
diferente, a diferencia del artículo 949 que establece que
la sola obligación de enajenar un inmueble determinado
hace al acreedor propietario de él, salvo
disposición legal diferente.
La clasificación de las cosas en bienes muebles y
bienes inmuebles tiene trascendencia en la prescripción
adquisitiva de dominio, ya que
conforme al artículo 950 del Código Civil Peruano
la propiedad inmueble se adquiere por prescripción
mediante la posesión continua, pacífica y
pública como propietario durante diez años y se
establece en el segundo párrafo del mismo artículo
que se adquiere a los cinco años cuando median justo
título y buena fe. A diferencia de lo establecido para los
bienes muebles ya que conforme al artículo 951 del mismo
Código la adquisición por prescripción de un
bien mueble requiere la posesión continua, pacífica
y pública como propietario durante dos años si hay
buena fe, y por cuatro si no la hay. En otros Códigos
Civiles la distinción de los bienes en bienes muebles y
bienes inmuebles tiene un mayor alcance por ejemplo el
artículo 937 del Código Civil Alemán de 1900
(BGB) sólo permite la usucapión para los bienes
muebles, el cual establece lo siguiente: "Quien tiene diez
años en posesión en concepto de
dueño una cosa mueble adquiere la propiedad
(usucapión).
La usucapión está excluida si el
adquiriente no está de buena fe al adquirir la
posesión en concepto de dueño o si se entera
después de que no le pertenece la propiedad"; y respecto
de los inmuebles es de aplicación el artículo 900
del mismo Código Sustantivo que establece: "Quien
está inscrito en el Registro como propietario de una
finca, sin que haya obtenido la propiedad – de la misma -,
adquiere la propiedad si la inscripción ha existido
treinta años y – si – durante ese tiempo ha
tenido la finca en posesión en concepto de dueño.
El plazo de treinta años es computado en la misma forma
que el plazo de usucapión de una cosa mueble. El curso del
plazo se suspende mientras que esté practicado en el
Registro un asiento de contradicción contra la exactitud
de la inscripción. Estas disposiciones se aplican
supletoriamente si en el Registro está inscrito a nombre
de alguien cualquier otro derecho que no le pertenece, el cual
autoriza a la posesión de la finca, o cuyo ejercicio
está protegido según las disposiciones existentes
para la posesión. Para el rango del derecho es decisiva la
inscripción" ([7]).
El artículo 315 del Código Civil Peruano
de 1984 establece que para disponer de los bienes sociales o
gravarlos, se requiere la intervención del marido y
la mujer, Empero
cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad si tiene
poder especial
del otro. En el segundo párrafo del mismo artículo
se establece que lo dispuesto en el párrafo anterior no
rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los
cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los
cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las
leyes
especiales. Es decir, conforme a este artículo la
adquisición de bienes muebles puede ser efectuado por
cualquiera de los cónyuges, pero la adquisición y
los actos de disposición de los bienes inmuebles y los
actos de disposición de los bienes muebles debe ser
efectuado por ambos cónyuges.
La primera parte del artículo 921 del
Código Civil Peruano de 1984 establece que todo poseedor
de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones
posesorias y los interdictos. Es decir, la clasificación
de los bienes en bienes muebles y bienes inmuebles también
es de importancia para el ejercicio de las acciones posesorias y
los interdictos, en tal sentido según esta norma proceden
las acciones posesorias y los interdictos para los
vehículos inmatriculados en el Registro de Propiedad
Vehicular.
El artículo 1625 establece normas para el caso de
donación de los bienes imuebles las cuales son distintas
para el caso de la donación de bienes muebles.
Superficie y servidumbres para predios conforme al art.
1030 y 1035 del Código Civil Peruano de 1984.
Esta clasificación tiene especial importancia no
sólo en el derecho civil
sino también en otras ramas del derecho positivo,
en tal sentido en el derecho penal es
impotante por que el hurto (arts. 185 al 187), robo (arts. 188 y
189), apropiación ilícita (art. 190), son delitos que se
relacionan con bienes muebles a diferencia de la
usurpación (art. 202 al 204) que se relaciona con
inmuebles.
La Ley General de Sociedades
establece en el primer párrafo del artículo 25 que
la entrega de bienes inmuebles aportados a la sociedad se
reputa efectuada al otorgarse la escritura
pública en la que conste el aporte. En el segundo
párrafo del mismo artículo se establece que la
entrega de bienes muebles aportados a la sociedad debe quedar
completada a mas tardar al otorgarse la escritura pública
de constitución de aumento de capital,
según sea el caso.
La abrogada Ley General de Sociedades contenida en el
D.S. 003-85-JUS, establecía en el numeral 3 del
artículo 10 que la entrega del inmueble aportado a la
sociedad se reputa efectuado al otorgarse la escritura de
constitución social o la de aumento de capital, en su
caso. En el numeral 4 del mismo artículo se
establecía la entrega de bienes muebles debe realizarse en
la misma oportunidad señalada en el inciso anterior. No
surte efecto en el capital social si se efectúa de otro
modo. Es decir, la abrogada Ley General de Sociedades
establecía la misma formalidad par el aporte de los bienes
muebles y de los bienes inmuebles, a diferencia de la Ley General
de Sociedades vigente que establece normas distintas para cada
tipo de bien.
El Reglamento del Registro de Sociedades establece en el
inciso d del artículo 35 que si el aporte es de bienes
inmuebles no registrados bastará la indicación
contenida en la escritura pública que son transferidos a
la sociedad. En este caso, deberá indicarse la información suficiente que permita su
individualización. El inciso e del mismo artículo
establece que si el aporte es de bienes muebles no registrados o
cesión de derechos, se
requerirá la certificación del gerente
general o del representante debidamente autorizado de haberlos
recibido. En este caso, deberá indicarse la
información suficiente que permita la
individualización de los bienes.
El Reglamento del Registro Mercantil de 1969
establecía sobre la efectividad de los aportes en el
inciso b) que tratándose de inmuebles, bastará la
simple declaración contenida en la escritura de que son
transferidos a la sociedad, debiendo indicarse si la
transferencia se hace en propiedad, en uso o en alguna otra
forma. En el inciso c) del mismo artículo se
establecía que si el aporte es en mercancías u
otros muebles, bastará la declaración de los
administradores de que los han recibido. Es decir,
establecía normas distintas si se trataba de bienes
muebles o de inmuebles.
El artículo 21 del D.Leg 776 establece que el
impuesto de
alcabala grava las transferencias de inmuebles urbanos y
rústicos a título oneroso o gratuito, cualquiera
sea su forma o modalidad, inclusive las ventas con
reserva de dominio.
También esta clasificación de las cosas en
bienes muebles y bienes inmuebles se tiene en cuenta en el
libro IX del
Código Civil por que se regula el Registro de Propiedad
Inmueble y el Registro de Bienes Muebles. En el artículo 2
de la Ley 26366 también se hace referencia a Registro de
Propiedad Inmueble y Registro de Bienes Muebles los cuales surgen
de la división de los bienes en bienes muebles y bienes
inmuebles.
Por lo cual si se suprime la clasificación de los
bienes en bienes muebles y bienes inmuebles es necesario
modificar otras normas además del Código Civil
Peruano de 1984.
Esta clasificación también es de vital
importancia para la aplicación del título de
crédito
hipotecario negociable.
Inicialmente se pensaba que los bienes muebles eran
bienes de escaso valor y que
los bienes inmuebles tenían un valor considerable lo que
no es correcto por que existen bienes muebles que tienen un valor
considerable como los anillos, los collares o los
automóviles que en algunos casos pueden tener mayor valor
que un predio, que es un inmueble.
Esta clasificación de los bienes también
es de importancia para la aplicación del Registro de Actas
de Bienes Muebles registrables, conforme a los artículos
78 al 80 de la Ley del Notariado.
Esta clasificación de los bienes tenía
mayor trascendencia en el Reglamento del Registro Mercantil que
en el reglamento del Registro de Sociedades.
Esta clasificación de los bienes es necesario
tenerla presente en las medidas
cautelares, ya que el embargo en forma de secuestro y en
forma de depósito sólo procede respecto de bienes
muebles. El embargo en forma de depósito también
puede recaer sobre inmuebles no inmatriculados conforme al
artículo 650 del Código
Procesal Civil. Es necesario precisar que los tratadistas
están de acuerdo en sostener que el depósito puede
recaer sobre bienes muebles y bienes inmuebles. El
artículo 1814 del Código Civil Peruano de 1984
establece que por el depósito voluntario el depositario se
obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo
solicite el depositante. Es decir, no precisa si el
depósito recae sobre muebles o inmuebles.
En la Exposición
de Motivos del Libro IV titulado De los Derechos Reales del
Código Civil de 1936 se precisa lo siguiente: "El
Código de 1852 en su artículo 455, siguiendo la
teoría
clásica de los romanos, aplica la clasificación de
muebles e inmuebles a las cosas corporales, y califica como
inmuebles la cosas que resultan eliminadas del concepto que da de
los muebles, es decir de aquellas que sin alteración
pueden ser llevada de un lugar a otro. La enumeración que
se hace en el artículo 456 altera sustancialmente las
ideas anteriores, extendiendo el concepto de los inmuebles a las
partes integrantes y a los accesorios de este género de
cosas y con las cuales forman su unidad indisoluble. El proyecto innova
esta técnica y siguiendo la de los códigos
modernos, contiene una doble enumeración, que suministra
un criterio preciso para la distinción en materia tan
importante para el crédito y el desarrollo de
los negocios"
([8]).
La clasificación de las cosas en cosas muebles y
cosas inmuebles del Código Civil Peruano de 1984 fue
recepcionada del Código Civil de 1936, y éste
recepcionó la clasificación de cosas del
Código Civil Peruano de 1852, el cual tomó como
fuente el Código Civil Francés de 1804 que
tomó la clasificación del Derecho
Romano, por lo cual en nuestro medio muchos civilistas
consideran aparentemente que la única clasificación
de cosas que existió en el derecho romano, con lo cual no
estamos de acuerdo, conforme se precisa con mayor detalle al
momento de desarrollar la clasificación de los bienes en
el derecho romano.
CAPÍTULO IIACREDITACIÓN
DEL AGENTE INMOBILIARIO
Artículo 3º.-
Acreditación del Agente Inmobiliario
El Agente Inmobiliario ejerce su función
con acreditación estatal, a partir de su
inscripción en el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.
Este artículo viola la constitución
política
peruana de 1993, la cual consagra el principio constitucional de
libertad de
empresa[9]
"Sobre este principio como es por cierto de la libertad
de empresa, queremos
insertar el siguiente comentario de nuestra
autoría:
"LIBERTAD DE EMPRESA
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Area
de conocimiento.-
3. La libertad de empresa en el derecho
público.- 4. La libertad de empresa en el
derecho privado.- 5. La libertad de empresa en el derecho
social.- 6. La libertad de empresa en el derecho
codificado.- 7. La libertad de empresa en el derecho no
codificado.- 8. La libertad de empresa en la
constitución peruana.- 9. Manifestaciones de la
libertad de empresa.- 10. La libertad de empresa en el
derecho
comparado.- 11. La libertad de empresa como derecho
positivizado contemporáneo.- 12. Enseñanza
de la libertad de empresa.- 13. En el estado
peruano no se respeta la libertad de empresa.- 14. En el
derecho comunitario no se respeta la libertad de empresa.-
15. Libertad de empresa y derecho de asociación.-
16. La libertad de empresa es un derecho
absoluto.-
1. INTRODUCCION
La introducción es la parte más
importante de todo trabajo de
investigación, ya que permite conocer con
anterioridad al lector que puede ser jurista o estudiante de
derecho las principales virtudes de la
investigación, motivo por el cual el presente
tendrá introducción. Lo cual permitirá un
acercamiento previo al tema materia de estudio.
Es decir, en la introducción de todo trabajo de
investigación, se encuentra el sumun de la
investigación, la cual es necesaria a fin de comprender
todo el trabajo de
investigación.
Es necesario que todo trabajo de investigación
tenga introducción a fin de permitir tener una idea previa
del mismo, el cual será consultado por juristas y por
estudiantes de derecho.
Resulta importante estudiar la libertad de empresa, sin
embargo, ha sido poco tratada por parte de los tratadistas. Lo
cual trae como consecuencia que sea una novedad en el derecho
peruano desarrollar este tema propio del derecho
empresarial y sobre todo de constitucional
económico.
La libertad de empresa resulta ser un tema trascendental
en el derecho empresarial o derecho de la empresa o
derecho de los negocios, corporativo y constitucional
económico, motivo por el cual desarrollamos la misma,
abarcando sobre todo las manifestaciones de la misma.
Al desarrollar las manifestaciones de la misma es que
podemos comprender su real importancia, pero este tema ha sido
poco desarrollado por parte de los tratadistas. Sin embargo, es
notoria su importancia a fin de tener una visión completa
del tema materia de estudio por lo cual estudiaremos dicho tema
que tanta falta hace al derecho peruano. Dejando constancia que
no es lo mismo el derecho que el derecho positivo o
legislación, ya que éste último forma parte
del primero. Pero es claro que debemos recurrir al derecho
positivo también para estudiar este tema.
La libertad de empresa es un derecho
constitucional reconocido en el estado peruano
a favor de los empresarios, lo cual hace necesario su estudio en
esta sede, por tratarse del derecho empresarial, o derecho de los
negocios o derecho de la empresa y derecho corporativo; y mas
específicamente derecho constitucional
económico.
Este derecho se encuentra consagrado en el
artículo 59 de la constitución política
peruana de 1993, por tanto, no es una novedad en el derecho
peruano.
Existen antecedentes del tema la libertad de empresa, ya
que existen anteriores trabajos de investigación sobre el
mismo, los cuales han sido en parte consultados que son trabajos
extranjeros, pero el presente si bien desarrolla el derecho
peruano, sus aportes y novedades son de utilidad
también al derecho extranjero y al derecho
comparado.
En tal sentido empezamos el desarrollo de este tema con
el área de conocimiento.
2. AREA DE CONOCIMIENTO
En todo trabajo de investigación resulta
importante determinar el área de conocimiento a fin de
tener un enfoque global del tema materia de estudio.
El área de conocimiento en la libertad de empresa
abarca a derecho constitucional y empresarial, principalmente,
porque el artículo 59 de la constitución
política peruana de 1993 consagra legislativamente la
libertad de empresa.
Sólo desarrollando el área de conocimiento
podemos comprender la real importancia del tema materia de
estudio. Es raro que un tema sólo tenga una rama del
derecho como área de conocimiento porque casi todos los
temas son interdisciplinarios. Sin embargo, consideramos que
también tiene que tenerse en cuenta otras fuentes del
derecho y no sólo la ley, es decir, también
debe tenerse en cuenta la realidad social, lo que tanta falta
hace en el derecho peruano, ya que amplía nuestros
estudios jurídicos.
3. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DERECHO
PUBLICO
El derecho público se encuentra conformado por
constitucional, procesal y administrativo principalmente. Es
decir, estas no son todas las ramas del derecho
público.
El derecho constitucional estudia la libertad de
empresa, motivo por el cual podemos afirmar que la misma es
estudiada por el derecho público.
4. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DERECHO
PRIVADO
El derecho privado se encuentra conformado por comercial
y civil principalmente. Es decir, estas no son todas las ramas
del derecho privado.
El derecho privado no estudia la libertad de empresa,
por tanto, en este tema no debemos tomar en cuenta al
mismo.
5. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DERECHO
SOCIAL
El derecho social se encuentra conformado por laboral y
familia
principalmente. Es decir, estas no son todas las ramas del
derecho social.
El derecho social no estudia la libertad de empresa, por
tanto, en este tema no debemos tomar en cuenta al
mismo.
6. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DERECHO
CODIFICADO
El derecho se divide en dos ramas que son derecho
codificado y derecho no codificado. Es derecho codificado la
parte del derecho que se encuentra reunido o agrupado en un
código como la constitución, que es el
código fundamental, código civil, código
penal, código procesal constitucional, código
procesal penal, código de procedimientos
penales, entre otros.
Es necesario precisar que se debe revisar el derecho
codificado ya que se debe revisar la constitución
política peruana de 1993.
7. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DERECHO NO
CODIFICADO
El derecho se divide en dos ramas que son derecho
codificado y derecho no codificado, Es derecho no codificado la
parte del derecho que no se encuentra reunido en un código
como la jurisprudencia, ejecutorias, leyes, resoluciones
ministeriales, realidad social, doctrina y manifestación
de voluntad entre otras fuentes del
derecho.
Es necesario precisar que se debe revisar el derecho no
codificado ya que se debe revisar la realidad social.
8. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN LA CONSTITUCION
PERUANA
La libertad de empresa es un derecho constitucional
reconocido por el artículo 59 de la constitución
política peruana de mil novecientos noventa y tres, el
cual ha sido poco desarrollado por parte de los tratadistas,
motivo por el cual se justifica investigar sobre dicho tema del
derecho constitucional económico, rama del derecho
público que forma parte del derecho empresarial, derecho
de la empresa o derecho de los negocios, y del derecho
corporativo. Nótese que el derecho corporativo es
diferente a la primera rama del derecho citada.
Es decir, este derecho ha merecido reconocimiento
constitucional, lo cual demuestra la importancia del tema
tratado. Ya que la constitución prima sobre las otras
normas de derecho positivo y además porque en la familia
romano germánica a la cual pertenece el estado peruano la
ley prima sobre otras fuentes del derecho.
9. MANIFESTACIONES DE LA LIBERTAD DE
EMPRESA
Existen muchos supuestos de dicho derecho constitucional
(el cual forma parte del derecho constitucional
económico). Por lo cual nos referiremos al mismo en las
siguientes líneas.
No se puede obligar a invertir o a no invertir a los
empresarios, ya que éstos últimos son libres para
ello o tiene dicho derecho. Sin embargo, es claro que debe
incentivarse la inversión con medidas económicas
acertadas.
Existe libertad para elegir el tamaño de empresa.
En tal sentido la empresa a establecer puede ser de diferentes
tamaños. Por lo cual es claro que la empresa puede ser una
microempresa,
pequeña empresa, mediana empresa, gran empresa o
corporación.
Existe libertad para elegir el tipo de empresa. Puede
elegirse un tipo societario u otro tipo de empresa. Entre otros
tipos de
empresa pueden ser empresas
individuales de responsabilidad limitada, cooperativas,
asociaciones, comités, fundaciones, comunidades
campesinas, empresas comunales, rondas campesinas entre otras.
Por lo cual debemos precisar que algunas de éstas son
propiamente empresas, pero en otras oportunidades se fuerza la
figura jurídica como en el caso de las asociaciones, ya
que éstas no deben tener fin lucrativo.
Existe libertad para elegir el giro de la empresa. Puede
elegirse bienes o servicios. El
giro puede ser venta de autos,
computadoras,
ropa, comida, carne, fotocopiado, fotografía, internet, hospedaje,
reparación, ensamblaje, fabricación, entre otros
rubros de empresas.
Existe libertad para constituir sucursales. Porque
existe libertad para constituir sucursales de la empresa. Y
pueden ser sucursales en el Perú o en el extranjero, salvo
que se trate de una empresa
individual de responsabilidad limitada, en cuyo caso sólo
puede constituirse sucursal en el territorio nacional.
Existe libertad para aumentar o reducir el capital. Por
lo cual en muchos casos puede inscribirse en el registro de
personas jurídicas aumentos o reducciones de capital, a
fin de incrementar o reducir la producción de la empresa. O en todo caso
para aumentar o reducir la llegada al mercado. Pero
esto no es un acto inscribible respecto a algunas personas
jurídicas, como las asociaciones, entre otros tipos o
formas o clases de personas jurídicas.
Existe libertad para nombrar representantes, en tal
sentido se puede nombrar libremente gerentes, directores y
administradores de una empresa, sin que nadie pueda interferir en
dichos nombramientos. Cuando una empresa corre registrada en
registros
públicos existe la facilidad para solicitar certificado de
vigencia de poder de los administradores cuyos nombramientos
corren inscritos.
Existe libertad para contratar trabajadores por lo cual
libremente se puede contratar trabajadores que pueden ser
funcionarios, empleados u obreros.
Existe libertad de fusionarse las empresas, por lo cual
puede inscribirse la fusión
en los registros públicos, dejando constancia que no
sólo se inscriben en el registro de personas
jurídicas de los registros públicos.
Existe libertad para escindirse las empresas, en tal
sentido puede inscribirse la escisión en los registros
públicos, dejando constancia que no sólo se
inscriben en el registro de personas jurídicas de los
registros públicos.
Existe libertad para cambio de
nombre de la empresa, en tal sentido libremente puede cambiarse
el nombre de la empresa. Sin embargo, no debe adoptar el nombre
de otra empresa, porque puede prestar a
confusión.
Existe libertad para elegir el nombre de la empresa, por
lo cual válidamente puede la empresa adoptar cualquier
nombre, siempre y cuando no haya sido elegido por otra empresa el
mismo nombre.
Existe libertad para elegir el nombre comercial de la
empresa. El nombre comercial no es el nombre de la empresa, sin
embargo existe libertad para adoptar el nombre
comercial.
Existe libertad para decidir la modificación del
estatuto. Ya que puede modificarse cuantas veces se desee el
estatuto de la empresa.
Existe libertad para disolver la empresa. Por lo cual en
cualquier momento se puede disolver la empresa.
Existe libertad para inscribir la empresa en el registro
de personas jurídicas de las oficinas registrales. Sin
embargo, es necesario que no existe libertad para inscribirse o
no en el registro único de contribuyentes, porque en aquel
registro la inscripción es facultativa.
Existe libertad en la forma de dirigir las empresas, por
lo tanto, la forma de administrar es libre del empresario o
agente económico.
Existe libertad para celebrar contratos
asociativos (entre los cuales podemos citar el joint venture, el
consorcio y la asociación en participación),
dejando constancia que en los mismos no sólo pueden
intervenir sociedades (sin embargo, es claro que la norma
aplicable es la ley general de sociedades, al menos en lo que se
refiere a derecho peruano vigente y lo mismo ocurría en lo
referido a derecho abrogado, por referirnos a la anterior y
primera ley general de sociedades peruana, contenida en el
decreto supremo 003-85-JUS), sino todo tipo de empresas, en tal
sentido pueden ser celebrados por empresas individuales de
responsabilidad limitada, y por asociaciones, entre otros
tipos de
empresas. Sin embargo, hasta cierto punto se fuerza la figura
cuando se estudia la asociación como empresa, ya que la
asociación tiene fines no lucrativos o dicho de otra forma
no tiene fines lucrativos, mientras que la razón de ser de
las empresas son las utilidades a repartir entre los socios, sean
socios o participacionistas o accionistas o asociados.
Muchos abogados confunden la libertad de empresa con la
libertad de contratar, por lo cual debemos precisar que se
refieren a temas distintos. Es decir, no se refieren a lo
mismo.
En cuanto al domicilio de la empresa no es una
manifestación de la libertad de empresa ya que estamos en
dicho supuesto ante otro derecho que es el derecho al domicilio,
el cual ha sido mas desarrollado en lo referido sólo a
personas naturales y no a personas jurídicas y empresas.
Dejando constancia que muchos confunden las empresas con las
personas jurídicas, lo cual ha motivado distinciones en
otras sedes por parte del autor del presente.
Es decir, la libertad de empresa tiene distintas
manifestaciones, las cuales deben ser estudiadas por parte de los
juristas y/o estudiantes de derecho.
10. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DERECHO
COMPARADO
Entre mas métodos
apliquemos a una investigación pueden enriquecerse los
resultados de las mismas, en tal sentido puede aplicarse el
método
comparativo del derecho comparado.
Existen diversas disciplinas jurídicas entre las
cuales podemos citar al derecho constitucional económico y
también al derecho comparado, al cual nos referiremos a
continuación, el cual por cierto ha sido muy descuidado
por parte de los tratadistas, pero no por parte de los juristas,
en tal sentido corresponde en esta sede efectuar estudios
comparatistas o comparativistas.
El derecho comparado consiste en la aplicación
del método comparativo al derecho (existen diversos
métodos entre los cuales destacan el literal, el
exegético, el funcionalista, el análisis, la síntesis y
el comparativo, entre otros). Con el cual se pueden enriquecer
los estudios de otras disciplinas jurídicas como del
derecho constitucional económico, derecho empresarial,
derecho de los negocios o derecho de la empresa (nótese
que se refieren a lo mismo) y del derecho corporativo.
Nótese también que el derecho corporativo no es
igual que el derecho empresarial, ya que el primero forma parte
del segundo, es decir, el derecho empresarial abarca al derecho
corporativo.
La libertad de empresa no sólo se encuentra
consagrada en el derecho positivo peruano, sino también en
el derecho extranjero. En tal sentido el artículo 38 de la
constitución política española la
consagra.
Podemos afirmar efectuando un estudio de derecho
comparado, no se respeta la libertad de empresa, por tanto, es
necesario la modificación del derecho positivo
correspondiente a fin de mejorar las inversiones en
el mercado, lo cual mejorará la actividad de los agentes
económicos.
Es decir, de este derecho constitucional puede
efectuarse comparaciones aplicando el método comparativo
del derecho, que serían propiamente microcomparaciones
jurídicas.
11. LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO DERECHO POSITIVIZADO
CONTEMPORANEO
El derecho positivo lo conforma la legislación,
en tal sentido no siempre existió el mismo derecho
positivo tal como es ahora, sino que fue introducido a
través del tiempo en el derecho de los estados, y luego
fue sufriendo una que otra modificación, hasta tener la
forma actual, la cual se caracteriza por tener vacíos
legales, que pueden estar regulados por otras fuentes del derecho
como la doctrina, entre otras fuentes del derecho.
Este derecho es muy antiguo, ya que esta libertad ha
existido en casi todos los tiempos, sin embargo, recientemente ha
sido positivizado en el derecho peruano. Por lo cual merece un
estudio detallado de esta novedad legislativa y doctrinaria a fin
de permitir un conocimiento global del tema materia de
estudio.
12. ENSEÑANZA DE LA LIBERTAD DE
EMPRESA
Es necesario estudiar la enseñanza de la libertad
de empresa a fin de comprender la importancia de la libertad de
empresa, en tal sentido estudiaremos la misma.
La enseñanza (transmisión de conocimientos
sin valores) se
confunde mucho con la pedagogía (transmisión de
conocimientos con valores, entre los cuales podemos citar la
justicia, la
libertad, el poder, la seguridad, entre
otros), por lo cual se confunde la enseñanza
jurídica o del derecho con la pedagogía
jurídica o del derecho, sin embargo, resulta necesario
distinguirlas a efecto de no inducir a error los lectores que son
juristas o estudiantes de derecho.
La enseñanza del derecho se refiere a todas las
disciplinas jurídicas, sin embargo, es claro que debemos
referirnos a la misma a fin de tener una idea completa del tema
investigado.
La libertad de empresa se enseña muy poco en el
derecho peruano. Motivo por el cual se encuentra poco difundida
en el mismo.
Debe enseñarse en las universidades la libertad
de empresa a efecto de que se comprenda a la misma. Lo cual
permitirá entender su verdadera importancia por pertenecer
este tema al derecho empresarial, corporativo y sobre todo al
derecho constitucional económico.
Igualmente debe hacerse pedagogía jurídica
de libertad de empresa en las universidades y otros centros de
estudio a fin de permitir comprender la real importancia de este
derecho positivizado.
Es decir, la pedagogía con la enseñanza no
constituyen lo mismo, por lo cual ha convenido en esta sede
diferenciarlos, a fin de tener conocimientos jurídicos mas
amplios.
Debe aplicarse la pedagogía jurídica en
lugar de la enseñanza del derecho, por ser la primera
basada en valores, mientras que la segunda sólo se refiere
a transmisión de conocimientos sin transmitir valores a
los alumnos que pueden ser estudiantes de pre grado y post grado
o de diplomados o de cursos de especialización, siendo
preferible que estos cursos se cursen lo antes posible y no
únicamente cuando el discente es ya abogado.
Es decir, implica un cambio en la manera de pensar y no
todos pueden ser profesores, sino que dicha virtud la poseen
pocos, los cuales deben contar con obra escrita sobre la materia,
lo cual permitirá que la pedagogía sea de mejor
calidad.
13. EN EL ESTADO PERUANO NO SE RESPETA LA LIBERTAD DE
EMPRESA
El artículo 59 de la constitución
política peruana de 1993 consagra la libertad de empresa y
prima sobre cualquier otra norma peruana, ya que tiene mayor
jerarquía que las demás normas peruanas conforme a
la pirámide de Kelsen y de Merkl. Por lo cual los
legisladores deben ser respetuosos de esta norma, a fin de
aprobar cuerpos normativos acordes al derecho positivo
peruano.
En el estado peruano verificaremos si se respeta o no la
libertad de empresa. En tal sentido podemos afirmar que teniendo
en cuenta que en la ley de bancos peruana se
establece un capital mínimo para constituir bancos, no se
respeta en el estado peruano la libertad de empresa.
Lo cual permite comprender que la ley de bancos ha sido
aprobada para favorecer a las empresas bancarias y financieras,
para que no puedan tener fácilmente competencia en el
mercado. Por lo cual debe desterrarse de la legislación
peruana las leyes con nombre propio, ya que atentan contra el
mismo. En tal sentido podemos afirmar que no ha existido la
suficiente seriedad al momento de aprobar dicha ley peruana
contenida en la ley 26702.
Por lo cual amerita la abrogación de la referida
ley, ya que dicha norma atenta contra el mercado. Y en caso de no
realizar la abrogación de la ley 26702 se seguirá
atentando en el estado peruano contra la libertad de empresa. Por
lo tanto es importante dicha modificación del derecho
positivo peruano a fin de incrementar las inversiones en el
derecho peruano. Porque actualmente se reprime la
inversión en el derecho bancario peruano.
Otro caso similar en el derecho peruano es el caso de
las empresas aseguradoras, por lo tanto, también es
necesario la modificación legislativa correspondiente. Es
decir, no es un problema sólo del derecho bancario
peruano, sino también del derecho de seguros y
reaseguros peruano. Lo cual hace necesario las investigaciones
correspondientes a fin de sancionar a los responsables de tal
conducta.
Otro caso es el de las máquinas
tragamonedas, ya que sólo se permite invertir en las
mismas a grandes empresas, por lo cual también es
necesario la modificación del derecho positivo
peruano.
Otro caso es el de las agencias de aduana, ya que
sólo se permite invertir en las mismas a grandes
empresarios, por tanto, también es necesario la
modificación del derecho positivo peruano.
14. EN EL DERECHO COMUNITARIO NO SE RESPETA LA
LIBERTAD DE EMPRESA
Cuando realizan investigaciones conviene para nuestros
propósitos revisar experiencias de otros continentes lo
cual traerá como consecuencia ampliar los horizontes del
investigador y también los horizontes del lector que puede
ser jurista o estudiante de derecho.
El derecho comunitario es el derecho que rige la
comunidad
económica europea, el cual no se aplica al estado peruano,
sin embargo conviene su estudio a fin de tener un enfoque
más amplio del tema materia de estudio como es la libertad
de empresa.
Por lo cual teniendo en cuenta que en este derecho se
establece topes para la constitución de algunas empresas,
no se respeta la libertad de empresa.
En tal sentido podemos afirmar que el desarrollo de los
estados no siempre va de mano con el desarrollo del derecho. Ya
que la Comunidad Económica Europea se encuentra bastante
desarrollada pero tiene el inconveniente de que no respeta la
libertad de empresa. Lo cual atenta contra los agentes
económicos.
Por lo cual amerita la derogación correspondiente
ya que atenta contra el mercado en el cual se desenvuelven los
agentes económicos, permitiendo que sólo se
mantengan en el mismo los agentes económicos más
eficientes, y que salgan del mercado los ineficientes.
15. LIBERTAD DE EMPRESA Y DERECHO DE
ASOCIACION
Conviene relacionar la libertad de empresa con otro
derecho constitucional como es el derecho de asociación,
dejando constancia que este último no se refiere
sólo a las asociaciones sino a todas las empresas
integradas por varios sujetos de derecho. Es decir, algunos
derechos se relacionan con otros, lo cual conviene investigar
para nuestros propósitos.
La libertad de empresa está relacionada con el
derecho de asociación, ya que algunas empresas son
conformadas por varios sujetos de derecho. Dejando constancia que
las sucesiones
intestadas también son sujetos de derecho y pueden
constituir empresas.
El derecho de asociación tiene que ver con la
iniciativa para formar empresas.
16. LA LIBERTAD DE EMPRESA ES UN DERECHO
ABSOLUTO
Algunos derechos son absolutos y otros relativos,
conviene dejar claramente establecido que la libertad de empresa
es un derecho absoluto. Pocos derechos son absolutos, por ejemplo
el derecho de
propiedad es relativo.
Sin embargo, es necesario precisar, que algunos autores
consideran que existen dos límites a
la libertad de empresa que son la expropiación y la
limitación de la empresa al sector
público, con lo cual no estamos de
acuerdo."
Pero es claro que el derecho a la libertad de empresa
trae como consecuencia algunas obligaciones
como son las licencias y los tributos. Es
decir, si bien es cierto que existe libertad de empresa
también es cierto que deben recabarse las licencias, entre
las cuales destaca la licencia de funcionamiento y pagar los
tributos correspondientes, entre los cuales destacan el impuesto
a la renta IR, el impuesto selectivo al consumo ISC y
el impuesto general a las ventas IGV o tributar en el
régimen único simplificado RUS."
Luego de haber insertado este comentario, podemos
afirmar que del reglamento se deben tener en cuenta algunas
normas, a efecto de concordarlas con el artículo
estudiado, como es por cierto el artículo 3 de la ley. En
tal sentido del citaremos algunos de sus artículos lo cual
permitirá conocer mejor este tema dentro del derecho
peruano:
El Artículo 4 establece que las funciones del
Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento –
VIVIENDA, a efectos de la Ley, serán ejecutadas a
través de la Dirección Nacional de Vivienda – DNV,
siendo las siguientes: a. Organizar y administrar el Registro de
Agentes Inmobiliarios del Ministerio de Vivienda,
Construcción y Saneamiento – El Registro. b. Expedir
las Constancias de Inscripción o de Renovación de
la Inscripción de los Agentes Inmobiliarios del Ministerio
de Vivienda, Construcción y Saneamiento, de acuerdo al
procedimiento
establecido en el presente Reglamento. c. Expedir constancias o
certifi caciones de los actos que se inscriban en el Registro de
Agentes Inmobiliarios. d. Coordinar con las instituciones
educativas publicas o privadas para la promoción de los cursos de
especialización del Agente Inmobiliario. e. Aplicar
sanciones administrativas a los Agentes Inmobiliarios con
Registro en los casos señalados por el presente
reglamento. f. Supervisar el cumplimiento de la – Ley de Creación del Registro del Agente
Inmobiliario y el presente Reglamento.
Por otra parte el Artículo 5 regula la
organización del Registro, precisando que el Registro
estará a cargo de la DNV; tendrá dos secciones:
Personas Naturales y Personas Jurídicas.
Es necesario precisar que el artículo 7 regula la
Verificación del expediente y autorización de
inscripción en Registro, precisando lo siguiente: 7.1. La
DNV verifi cará la documentación presentada de acuerdo a los
requisitos establecidos en el artículo 6 del presente
Reglamento. 7.2. En caso de tener alguna observación por incumplimiento de los
requisitos antes señalados, la DNV notifi cará al
solicitante, en el domicilio señalado por este, para que
en un plazo no mayor a (10) diez días hábiles de
recibida la
comunicación, proceda asubsanar las observaciones
realizadas. 7.3. En caso que el solicitante no cumpla con
subsanar las observaciones dentro del plazo previsto en el
numeral precedente, la DNV tendrá por rechazada la
solicitud y devolverá la documentación al
solicitante. 7.4. De estar conforme con el cumplimiento de la
documentación señalada en el artículo 6 del
presente Reglamento, se derivará el expediente al
Comité de Registro quien se pronunciará sobre el
particular y mediante acuerdoautorizará su
inscripción.
El artículo 8 del mismo reglamento regulaba la
Emisión de Constancias e Inscripción en el
Registro, estableciendo lo siguiente: 8.1. En base al acuerdo
expedido por el Comité de Registro, la DNV emitirá
la Constancia correspondiente. 8.2. La autorización de
Inscripción será anotada en un Libro de Registro
autorizado por Notario Público, debiendo existir un Libro
para Personas Naturales y otro para Personas Jurídicas. En
los Libros se
consignará el nombre a quien se está autorizando
como Agente Inmobiliario, el número de Registro, fecha del
acuerdo de autorización del Comité de Registro y la
fecha en que se emite la Constancia de Inscripción. 8.3.
Como parte del Registro se mantendrá un legajo individual
de cada uno de los inscritos, sean personas naturales o
jurídicas. 8.4. La Constancia de inscripción que se
expide contendrá los siguientes datos:
a. Nombre de la persona a quien
se expideb. Número de Documento Nacional de Identidad
(Persona Natural) y Registro Unico de Contribuyente (Persona
Jurídica)c. Número de Registrod. Domicilioe. Fecha
de Registrof. Fecha de expedición de la constanciag. Fecha
de expiraciónh. En el caso de personas naturales
fotografía.
8.5 El procedimiento para la
inscripción en el Registro, será de treinta (30)
días hábiles, computados a partir de fecha de
recepción del expediente. 8.6 Mediante correo
electrónico se comunicará a los solicitantes de
la expedición de las constancias para el recojo
correspondiente. En el caso de los solicitantes del interior del
país serán notificados vía correo
electrónico, remitiendo el físico de la constancia
vía correo certificado al domicilio consignado en su
solicitud. 8.7 La relación de los Agentes inmobiliarios
registrados será publicada a través de la página web
del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, la
cual será actualizada mensualmente.Además el
Artículo 9 establece la vigencia de la Inscripción
en el Registro, precisando que la inscripción en el
Registro tendrá una vigencia de tres (03) años,
computados a partir de la fecha de Registro.
El Artículo 10 regula la Renovación de la
Inscripción en el Registro. Señalando lo siguiente:
10.1. La Inscripción del Agente Inmobiliario puede ser
renovada. Para la renovación seguirá el mismo.
10.2. Adicionalmente para la renovación se deberá
presentar el FIR con los datos actualizados, en caso se presente
alguna variación de los datos declarados para la
obtención del registro se deberá presentar la
documentación sustentatoria de dicha variación.
10.3. No serán susceptibles de renovación aquellos
a quienes se les haya cancelado el registro por sanción.
Los Agentes que hayan recibido sanción de multa
deberán acreditar el pago de la misma al momento de
solicitar la renovación.
Además la norma establece en su segunda
disposición complementaria y transitoria: "Créase
el Comité de Registro como el órgano que tiene a su
cargo la determinación de la procedencia de la
inscripción o renovación del Agente Inmobiliario,
mediante la expedición de acuerdos y la expedición
de dictámenes en los casos de denuncias, y las
demás funciones y atribuciones que se le otorgue mediante
Resolución del Viceministro de Vivienda y Urbanismo –
VMVU. El Comité de Registro estará conformado por
un representante de la DNV, un representante de la
Dirección Nacional de Urbanismo y un representante del
Despacho del VMVU, los que serán designados por
Resolución Viceministerial de Vivienda y Urbanismo. Los
acuerdos tomados por el Comité de Registro deberán
constar en Acta."
La siguiente norma señala que los derechos por
denuncia y las multas por infracciones deberán estar
considerados en el Texto
Único de Procedimientos
Administrativos – TUPA de VIVIENDA.
Artículo 4º.- Requisitos de
InscripciónEl registro como Agente Inmobiliario se
efectuará en el Ministerio de Vivienda,
Construcción y Saneamiento, y exige la presentación
de los siguientes requisitos:1. Constancia expedida a favor del
interesado que acredite haber aprobado el Curso de
Especialización para Agentes Inmobiliarios, cuya malla
curricular tendrá una duración no menor a
doscientas (200) horas lectivas, según aprobación
del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.2.
Declaración jurada de encontrarse en pleno goce y
ejercicio de derechos civiles por quien solicita la
inscripción.3. Copia certificada del documento nacional de
identidad del solicitante.4. Declaración jurada del
domicilio del solicitante.5. Constancia de no registrar
antecedentes penales por sentencia condenatoria.6. Los
demás que establezca la presente Ley y
sureglamento.
El artículo analizado debe ser interpretado junto
con el artículo 6 del reglamento, el cual establece: 6.1
La inscripción en el Registro es gratuita, siendo
obligatoria para aquellas personas naturales o jurídicas
que realizan operaciones
inmobiliarias dentro del territorio nacional, a cambio de una
contraprestación económica. Para la
inscripción en el Registro, los solicitantes
deberán presentar el Formulario de Inscripción o
Renovación en el Registro de Agente Inmobiliario –
FIR; cuyo formato será aprobado por la DNV;
acompañado de los siguientes documentos:
6.1.1 En el caso de Personas
Naturales:a. Copia certifi cada de la Constancia del Curso de
Especialización para Agentes Inmobiliarios.b.
Declaración jurada de encontrarse en pleno goce y
ejercicio de derechos civiles.c. Copia certifi cada del Documento
Nacional de Identidad del solicitante.d. Copia del Registro
Único de Contribuyente.e. Declaración jurada del
domicilio.f. Constancia de no registrar antecedentes penales por
sentencia condenatoria.g. Dos fotografías tamaño
pasaporte en fondo blanco.
6.1.2 En el caso de Personas
Jurídicas:a. Copia Literal de la Partida Registral
expedida por Registros Públicos, donde se encuentre
inscrita la persona jurídica.b. Nombre del representante
legal y vigencia de poder.c. Copia del Registro Único de
Contribuyente.d. Copia certifi cada del Documento Nacional de
Identidad del representante legal;e. Relación del personal que
cuente con la capacitación especializada.f. Copias
certificadas de las constancias de capacitación del
personal presentado.
Además en su siguiente numeral establece lo
siguiente: 6.2 La presentación de los documentos antes
mencionados se realizará en la Mesa de Partes de VIVIENDA,
en el caso de los solicitantes residentes en el interior del
país, podrán remitir sus documentos y el FIR
através de correo certificado.
Artículo 5º.- Efectos
jurídicos de la inscripciónEl registro
constituye el reconocimiento estatal de la idoneidad del Agente
Inmobiliario para desarrollar actividades de
intermediación inmobiliaria y busca dotar de seguridad
jurídica a las operaciones en que éste
interviene.
Artículo 6º.-
Promoción de la capacitación especializadaEl
Estado promoverá el dictado del Curso de
Especialización para Agentes Inmobiliarios, a
través de laenseñanza en entidades públicas
o privadas.
Artículo 7º.- Deberes del
Agente InmobiliarioSon deberes del Agente
Inmobiliario:
1. Actuar en los contratos sobre bienes
inmuebles, a que se refiere el numeral III del artículo
2º, bajo el principio de la buena fe y de la
transparencia.2. Asesorar a los propietarios, compradores o a
quien pretende realizar una operación inmobiliaria, en la
evaluación comercial para estimar,
cuantificar y valorar los bienes, servicios, derechos y
obligaciones que se sometan a su consideración.3. Proponer
con claridad, precisión y exactitud información
veraz acerca de los negocios en los que interviene, a los
propietarios, compradores o a quienes pretenden realizar una
operación inmobiliaria.4. Advertir, orientar y explicar a
los propietarios, compradores y a quienes pretenden realizar una
operación inmobiliaria acerca del valor y las
características de los bienes y las consecuencias de los
actos que realicen.
Este artículo 7 debe ser
interpretado junto con el artículo 11 del reglamento, el
cual establece que el Agente Inmobiliario con Registro, sea
persona natural o jurídica, tendrá los siguientes
deberes: 11.1 Celebrar por escrito un Contrato con el
Intermediado en el que se detalle(n) como
mínimo:
– La(s) Operación(es)
Inmobiliari(as) de Intermediación a realizar.- Las
condiciones en las que se llevarán a cabo las mismas.- Las
condiciones del servicio que
presta el Agente Inmobiliario con Registro. El documento
deberá tener fecha cierta de su
celebración.
Además establece:11.2 Incluir su
número de inscripción del Registro:
– En los documentos que expida.- En los
trámites y en la publicidad que
realice
Establece también "11.3 Cumplir con las
disposiciones previstas en el presente Reglamento."
Artículo 8º.- Infracciones
del Agente InmobiliarioLas infracciones de los Agentes
Inmobiliarios, susceptibles de sanción, son las
siguientes:
1. Actuar como Agente Inmobiliario sin
contar con el reconocimiento del Estado mediante la
inscripción en el Ministerio de Vivienda,
Construcción y Saneamiento o actuar sin contar con la
renovación vigente.2. Actuar en representación de
más de una parte en una operación inmobiliaria, sin
el consentimiento expreso de todas las partes contratantes.3.
Ofrecer un bien inmueble al mercado para la realización de
una operación inmobiliaria sin el consentimiento de su
propietario, expresado en un documento escrito de fecha cierta.4.
Retener indebidamente cualquier documento o cantidad de dinero de las
partes o utilizar con otros fi nes los fondos que reciba con
carácter administrativo, en depósito,
garantía, provisión de gastos o valores
en custodia.5. Remitir información falsa o incompleta de
las operaciones inmobiliarias en las que interviene en calidad de
Agente Inmobiliario.
El artículo comentado debe ser concordado con el
artículo 12 del reglamento, el cual señala lo
siguiente: 12.1 Las infracciones a las que puede estar sujeto el
Agente Inmobiliario con Registro, sea persona natural o
jurídica, son las consignadas en el artículo 8 de
la Ley. Y además establece: "12.2 Cualquier acto contrario
a lo establecido en el artículo 7 de la Ley es susceptible
de sanción, así como aquellos casos en que el
Agente Inmobiliario con Registro brinde información falsa
o incompleta sobre el bien inmueble materia de
transacción, respecto a la naturaleza,
origen, modo de construcción, materiales y
acabados, usos, áreas, medidas, precio,
zonificación, características, cargas y
gravámenes, titularidad del bien, idoneidad, cantidad,
calidad o cualquier información relacionada a la
operación inmobiliaria del cual forma parte."
CAPÍTULO IIIDE LA
INSCRIPCIÓN EN EL MINISTERIO DEVIVIENDA,
CONSTRUCCIÓN Y SANEAMIENTO
Artículo 9º.- Del Registro
de Agentes InmobiliariosEl Ministerio de Vivienda,
Construcción y Saneamiento organizará un registro
administrativo en el que se inscriben los Agentes Inmobiliarios
que hayan cumplido con los requisitos correspondientes de acuerdo
a lo establecido en la presente Ley y en su reglamento. El
funcionamiento del Registro del Agente Inmobiliario será
regulado en el reglamento de la presente Ley.
Es decir, esta ley y su reglamento
establecen los requisitos, los cuales son enumerados en forma
expresa por dichas normas.
Artículo 10º.- De las
funciones del Ministerio de Vivienda, Construcción y
SaneamientoEl Ministerio de Vivienda, Construcción y
Saneamiento, a efectos de la presente Ley y en relación a
la intermediación inmobiliaria, tiene las siguientes
funciones:
a) Organizar y administrar el Registro de
Agentes Inmobiliarios del Ministerio de Vivienda,
Construcción y Saneamiento.b) Expedir la constancia de
inscripción de los Agentes Inmobiliarios para que accedan
al referido Registro, de acuerdo al procedimiento establecido en
el reglamento.c) Expedir la renovación de la
inscripción en el Registro de Agentes Inmobiliarios del
Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, previo
cumplimiento de los requisitos que establezca el reglamento de la
presente Ley.d) Expedir constancias o certificaciones de los
actos que se inscriban en el Registro de Agentes
Inmobiliarios.
Es decir, se incrementan funciones al Ministerio de
Vivienda, Construcción y Saneamiento, lo cual debe ser
motivo para estudiar las normas que regulan al ministerio
mencionado, el cual es bastante importante en los temas de
vivienda y construcción, al igual que en los temas
referidos al saneamiento.
El decreto supremo Nº 002-2002-VIVIENDA, es la
norma que Aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio
materia de estudio, en tal sentido en su artículo 8
establece expresamente que VIVIENDA tiene las siguientes
funciones generales: a) Diseñar, normar, y ejecutar
la política nacional y acciones del sector en materia de
vivienda, urbanismo, construcción y saneamiento;
b) Ejercer competencias
compartidas con los gobiernos regionales y locales, en materia de
urbanismo, desarrollo urbano y saneamiento, conforme a ley;
c) Formular, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y
evaluar la política de promoción de los sectores
involucrados; d) Formular los planes sectoriales de
desarrollo de alcance nacional; e) Actualizar el marco
normativo relacionado con su ámbito de competencia, en
concordancia con el avance tecnológico y
características socioculturales de la población de las diferentes regiones del
país, fiscalizando y supervisando su cumplimiento;
f) Otorgar y reconocer derechos a través de
autorizaciones, permisos, licencias y concesiones;
g) Orientar en el ámbito de su competencia el
funcionamiento de los Organismos Públicos
Descentralizados, Comisiones Sectoriales, Multisectoriales y
Proyectos
Especiales; h) Promover la participación del sector
privado, en el ámbito de su competencia, para el
desarrollo de la construcción de infraestructura,
saneamiento y para la atención de requerimientos habitacionales;
i) Formular, proponer y, en su caso, ejecutar políticas
de prevención de riesgos frente
a fenómenos naturales; j) Coordinar con los diversos
sectores, gobiernos regionales y locales, instituciones y
organismos públicos y privados, nacionales e
internacionales, la generación de programas y
proyectos de desarrollo del hábitat
y conservación del medio ambiente
urbano; k) Fomentar la investigación y la innovación
tecnológica en el ámbito de su competencia; l)
Generar las condiciones para el acceso a los servicios de
saneamiento en niveles adecuados de calidad y sostenibilidad en
su prestación, en especial de los sectores de menores
recursos
económicos; m) Realizar las demás funciones
que de acuerdo a ley le corresponda.
CAPÍTULO IVFACULTAD SANCIONADORA
DEL MINISTERIO DE VIVIENDA, CONSTRUCCIÓN Y
SANEAMIENTO
Artículo 11º.-
Sanción administrativa al Agente
Inmobiliario
Confiérese facultad sancionadora al
Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, a fin
de que aplique las sanciones administrativas a los Agentes
Inmobiliarios que incurran en las infracciones contenidas en el
artículo 8º.Las sanciones administrativas,
según la gravedad del caso, pueden ser:
1. Amonestación escrita.2. Multa
hasta por la suma equivalente a cinco (5) Unidades Impositivas
Tributarias.3. Suspensión, hasta por un (1) año, de
la licencia de Agente Inmobiliario.4. Cancelación
definitiva de la licencia de Agente Inmobiliario.
Este artículo debe ser interpretado
junto con algunos artículos del reglamento, los cuales
transcribimos a continuación.
El artículo 14 del reglamento establece que l
Intermediado podrá presentar las denuncias que estime
convenientes respecto de la actuación del Agente
Inmobiliario con Registro. La denuncia deberá ser
presentada a la DNV mediante: a) Un escrito especificando la
infracción en la que incurre el Agente Inmobiliario,
así como los datos del supuesto infractor y del
denunciante. b) Documentación que sustente la denuncia. c)
Recibo de pago por derecho de trámite.
Además el artículo 15
señala lo siguiente: 15.1 Recibida la denuncia, la DNV
verificará el cumplimiento de los requisitos
señalados en el artículo precedente, en caso de
presentarse observaciones requerirá al denunciante su
subsanación en un plazo no mayor a dos (2) hábiles
de recibida la notificación. 15.2 Cumplidos todos los
requisitos, la DNV en un plazo no mayor a cinco (5) días
hábiles correrá traslado de la denuncia al Agente
Inmobiliario con Registro, quien un plazo de diez (10)
días hábiles de recibida la notifi cación,
presentará su descargo adjuntando los documentos que lo
sustenten. 15.3 Transcurrido el plazo antes señalado, con
o sin el descargo del Agente Inmobiliario con Registro, las
denuncias y los documentos serán remitidos al
Comité de Registro.
Por otro lado el artículo 16
señala que: 16.1 El Comité de Registro
evaluará la denuncia y la documentación adjunta,
procediendo a emitir pronunciamiento, en el que señale de
ser el caso la infracción en la cual ha incurrido el
Agente Inmobiliario con Registro y la sanción, en el caso
que corresponda, aplicable al caso, dicho pronunciamiento
constará en Acta. 16.2 El citado pronunciamiento
será recogido por la DNV, mediante una Resolución
Directoral, la cual será notificada al denunciante y al
Agente Inmobiliario.
El artículo 27 del decreto supremo Nº
002-2002-VIVIENDA, establece que la Dirección Nacional de
Vivienda es el órgano de línea encargado de
orientar, facilitar y promover la actividad inmobiliaria
residencial y de edificaciones en general, para lo cual propone,
supervisa y evalúa la aplicación de lineamientos de
políticas, planes y programas y normas especificas.
Está a cargo de un Director Nacional, quien ejerce las
siguientes funciones:
a) Diseñar, formular y proponer la
política nacional de vivienda y evaluar su
ejecución;
b) Formular y evaluar el
Plan
Estratégico de Vivienda y el Plan Operativo de
la Dirección, y proponerlos al Viceministro de Vivienda y
Urbanismo;
c) Elaborar los estudios e investigaciones que permitan
mejorar el diseño,
formulación y evaluación de la política
nacional de vivienda;
d) Dirigir, coordinar y ejecutar las actividades de
compilación, análisis y difusión de las
estadísticas habitacionales;
e) Formular, proponer y difundir
la normativa técnica, administrativa, de normalización y de financiamiento
respecto de la producción inmobiliaria residencial y de
edificación en general, así como evaluar su
ejecución;
f) Fomentar y
promover el mejoramiento y mantenimiento
del parque habitacional existente, e igualmente, la
producción, colocación y adquisición de
vivienda nueva, especialmente a través de programas
dirigidos a los estratos sociales de bajos ingresos;
g) Propiciar la elevación de los
estándares de calidad y productividad
habitacional y velar por su aplicación
generalizada;
h) Coordinar la formulación de planes
vinculados a la vivienda residencial, en coordinación con los organismos
correspondientes;
i) Identificar y explorar posibles fuentes de
financiamiento o cooperación interna y externa que
faciliten el logro de los objetivos de
la política nacional de vivienda;
j) Establecer mecanismos de coordinación
interinstitucional con los gobiernos regionales y locales e
igualmente con la entidades de la sociedad civil
relacionadas con la actividad inmobiliaria residencial y de
edificaciones en general, para asegurar la ejecución de la
política nacional de vivienda y el cumplimiento de las
normas;
k) Aprobar los estudios de impacto ambiental
y expedir certificaciones ambientales en el ámbito de su
competencia, conforme a la legislación vigente;
l) Coordinar con los demás órganos de VIVIENDA
y Entidades del Sector, las acciones necesarias para el mejor
desarrollo de los temas bajo su ámbito;
m) Emitir resoluciones y actos
administrativos en los temas de su competencia;
n) Las demás funciones que le asigne el
Viceministro de Vivienda y Urbanismo en materia de su
competencia.
Artículo 12º.- Fundamento de
la sanción
La sanción que imponga el Ministerio
de Vivienda, Construcción y Saneamiento, se aplica con
sujeción a los principios de la
facultad sancionadora a que se contrae el artículo
230º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, debiendo constar, entre los fundamentos
de la Resolución, los siguientes:
1. Los daños y perjuicios que se
hayan ocasionado por las actividades de los Agentes Inmobiliarios
licenciados.2. La gravedad de la infracción.3. El
carácter intencional o no de la acción
u omisión constitutiva de la infracción; y,4. La
reincidencia del infractor. Las sanciones dispuestas en la
presente Ley se aplican sin perjuicio de las responsabilidades de
naturaleza civilo penal, a que hubiere lugar por los hechos,
objeto de sanción administrativa.
La ley citada establece en su
artículo 230, que la potestad sancionadora de todas las
entidades está regida adicionalmente por los siguientes
principios especiales: 1. Legalidad.-
Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las
entidades la potestad sancionadora y la consiguiente
previsión de las consecuencias administrativas que a
título de sanción son posibles de aplicar a un
administrado, las que en ningún caso habilitarán a
disponer la privación de libertad. 2. Debido
procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones
sujetándose al procedimiento establecido respetando las
garantías del debido proceso. 3.
Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la
comisión de la conducta sancionable no resulte más
ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o
asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser
aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento
calificado como infracción, debiendo observar los
siguientes criterios que en orden de prelación se
señalan a efectos de su graduación:
a) La gravedad del
daño al
interés
público y/o bien jurídico protegido;
b) EI perjuicio
económico causado;
c) La repetición
y/o continuidad en la comisión de la
infracción;
d) Las circunstancias
de la comisión de la infracción;
e) EI beneficio
ilegalmente obtenido; y
f) La existencia o no
de intencionalidad en la conducta del infractor."
4. Tipicidad.- Sólo constituyen
conductas sancionables administrativamente las infracciones
previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su
tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía.
Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar
o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o
determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas
sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que
la ley permita tipificar por vía reglamentaria. 5.
Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras
vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta
a sancionar, salvo que las posteriores le sean más
favorables. 6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma
conducta califique como más de una infracción se
aplicará la sanción prevista para la
infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan
exigirse las demás responsabilidades que establezcan las
leyes. 7. Continuación de infracciones.- Para determinar
la procedencia de la imposición de sanciones por
infracciones en las que el administrado incurra en forma
contínua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos
treinta (30) días hábiles desde la fecha de la
imposición de la última sanción y que se
acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber
cesado la infracción dentro de dicho plazo.
Las entidades, bajo
sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto
de continuidad y/o la imposición de la sanción
respectiva, en los siguientes casos:
a) Cuando se encuentre
en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro
del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se
impuso la última sanción administrativa.
b) Cuando el recurso
administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto
administrativo firme.
c) Cuando la conducta
que determinó la imposición de la sanción
administrativa original haya perdido el carácter de
infracción administrativa por modificación en el
ordenamiento, sin perjuicio de la aplicación de principio
de irretroactividad a que se refiere el inciso 5."
8. Causalidad.- La responsabilidad debe
recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva
de infracción sancionable. 9. Presunción de
licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han
actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia
en contrario. 10. Non bis in idem.- No se podrán imponer
sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción
administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie
la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha
prohibición se extiende también a las sanciones
administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de
continuación de infracciones a que se refiere el inciso
7."
Artículo 13º.-
Impugnación de las sanciones
Las sanciones impuestas podrán ser
impugnadas de conformidad con los recursos impugnativos previstos
en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, y en los plazos establecidos en dicha norma y ante las
instancias administrativas que determine el Ministerio de
Vivienda, Construcción y Saneamiento.
El artículo 206 de la misma ley citada
anteriormente regula la facultad de contradicción en los
siguientes términos: 206.1 Conforme a lo señalado
en el Artículo 108, frente a un acto administrativo que se
supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés
legítimo, procede su contradicción en la vía
administrativa mediante los recursos administrativos
señalados en el artículo siguiente. 206.2
Sólo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a
la instancia y los actos de trámite que determinen la
imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan
indefensión. La contradicción a los restantes actos
de trámite deberá alegarse por los interesados para
su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento
y podrán impugnarse con el recurso administrativo que, en
su caso, se interponga contra el acto definitivo. 206.3 No cabe
la impugnación de actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan
quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos
por no haber sido recurridos en tiempo y forma.
Por otra parte el artículo 207
señala que l os recursos administrativos son: a) Recurso
de reconsideración, b) Recurso de apelación, y c)
Recurso de revisión
También señala que el
término para la interposición de los recursos es de
quince (15) días perentorios, y deberán resolverse
en el plazo de treinta (30) días.
El artículo 208 señala que el recurso de
reconsideración se interpondrá ante el
mismo órgano que dictó el primer acto que es
materia de la impugnación y deberá sustentarse en
nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos
por órganos que constituyen única instancia no
se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no
interposición no impide el ejercicio del recurso de
apelación.
Además el artículo 209 señala que
el recurso de apelación se interpondrá cuando la
impugnación se sustente en diferente interpretación
de las pruebas
producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho,
debiendo dirigirse a la misma autoridad que
expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado
al superior jerárquico.
El artículo 210 regula el recurso de
revisión, señalando que excepcionalmente hay lugar
a recurso de revisión, ante una tercera instancia de
competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueron
resueltas por autoridades que no son de competencia nacional,
debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el
acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior
jerárquico.
El decreto supremo N° 02 94 JUS aprobó el
texto único ordenado de la ley de normas generales de
procedimientos administrativos, que fue promulgado el 28 de enero
de 1994 y su fecha de publicación en el Diario Oficial El
Peruano, fue: 31 de enero de 1994, norma que se encuentra
abrogada por la norma actual, pero es necesario precisar que a
partir del artículo 97 establecía las normas sobre
los recursos del procedimiento administrativo. Y en todo, este
decreto supremo tenía una regulación menos adecuada
del procedimiento en mención. Es decir, este es el
antecedente legislativo inmediato, que debe ser tenido en cuenta
para realizar la interpretación histórica y/o hacer
derecho comparado.
Su artículo artículo 218 regula el
agotamiento de la vía administrativa, precisando: 218.1
Los actos administrativos que agotan la vía administrativa
podrán ser impugnados ante el Poder Judicial
mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere
el Artículo 148 de la Constitución Política
del Estado. 218.2 Son actos que agotan la vía
administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda
legalmente impugnación ante una autoridad
u órgano jerárquicamente superior en la
vía administrativa o cuando se produzca silencio
administrativo negativo, salvo que el interesado opte por
interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la
resolución que se expida o el silencio administrativo
producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la
vía administrativa; o b) El acto expedido o el silencio
administrativo producido con motivo de la interposición de
un recurso de apelación en aquellos casos en que se
impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a
subordinación jerárquica; o c) El acto expedido o
el silencio administrativo producido con motivo de la
interposición de un recurso de revisión,
únicamente en los casos a que se refiere el
Artículo 210 de la presente Ley; o d) El acto que declara
de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los
casos a que se refieren los Artículos 202 y 203 de esta
Ley; o e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos
Administrativos regidos por leyes especiales.
Luego de agotadas las instancias del procedimiento
administrativo es claro que conforme a la Ley que Regula el
Proceso Contencioso Administrativo, Ley Nº 27584, procede
iniciar el proceso contencioso administrativo, del cual queremos
tomar en cuenta del artículo 3 al 5, los cuales
transcribimos a continuación, lo que permitirá un
conocimiento adecuado de la normatividad aplicable:
"Artículo 3.- Exclusividad del
proceso contencioso administrativo
Las actuaciones de la administración
pública sólo pueden ser impugnadas en el
proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se
pueda recurrir a los procesos
constitucionales.
Artículo 4.- Actuaciones
impugnables
Conforme a las previsiones de la presente
Ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada
caso, procede la demanda contra
toda actuación realizada en ejercicio de potestades
administrativas.
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